[音频]12333阳光热线2020年第30期----解读《依法签订劳动合同,维护企业和职工双方合法权益》

发布日期:2020-10-29 15:33 信息来源:市人力资源和社会保障局 浏览量: 【字体:  

2020年10月25日蚌埠广播电视台FM1079《12333阳光热线》第30期,市人社局劳动关系调解仲裁管理科吕家渊科长解读《依法签订劳动合同,维护企业和职工双方合法权益》。


《依法签订劳动合同,维护企业和职工双方合法权益》解读交流提纲

上线主题:依法签订劳动合同,维护企业和职工双方合法权益

上线领导:人社局劳动关系调解仲裁管理科科长 吕家渊


主持人:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利与义务的协议,企业和职工都十分关注,那么劳动合同应该怎么签?需要注意哪些问题?今天我们邀请市人社局劳动关系调解仲裁管理科吕家渊科长来和大家介绍一下劳动合同相关法律法规。

主持人:关于签订劳动合同,目前《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》是怎么规定的。

吕家渊:1994年,我国制定出台了《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”),明确规定了用人单位和劳动者之间建立劳动关系的应当订立劳动合同,劳动合同应当以书面形式订立。而2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“《劳动合同法》”)第十条更明确规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”因此,在劳动关系形成之时,劳资双方就应当订立书面的劳动合同,这是法律所赋予的义务和权利。


主持人:订立书面劳动合同的形式有那些?

吕家渊:劳动关系的建立和劳动合同的签订,应当是同步的,这应属于常态,但现实的实践中,书面劳动合同的签订还存在两种特殊的情况:

一种是先签劳动合同,后用工的。建立劳动关系的时间要晚于订立书面劳动合同的时间,这时建立劳动关系之前的书面劳动合同只具有合同效力,如果合同的一方违约,仅能按照民法规定而不是劳动合同法的规定追究其违约责任。

一种是先用工,再签订劳动合同的。这也是目前比较普遍的情况,在《劳动合同法》施行前,这种情况一般会称为事实劳动关系,即使一直没有签订劳动合同也不会遭到相关行政部门或者法律法规的处罚和约束。但自从《劳动合同法》施行后,这种情况被彻底改变,《劳动合同法》对书面劳动合同的签订的态度是:建立劳动关系后,给用人单位一个月宽限期,不订立书面劳动合同的坚决予以纠正。也就是说,《劳动合同法》施行后,用人单位应当在用工之日订立书面劳动合同,因客观原因,最晚在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则将面临严重的处罚。


主持人:用工之日起一个月内用人单位如果未和劳动者订立书面劳动合同,用人单位将面临什么样的处罚?用人单位在职工入职时应注意什么?

吕家渊:根据《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说.如果用人单位在与劳动者建立劳动关系后,自用工之日起,一个月内未签订书面劳动合同的话,用人单位除了应支付劳动者当月的工资以外,还需额外再支付一次当月工资。

另外,根据《劳动保障监察条例》第二十四条规定.如果用人单位未与建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同的,将由劳动行政部门责令用人单位改正。至于二倍工资的计算标准,《劳动合同法》未作明确的规定。但实际操作中,二倍工资基本上就是当月发了多少工资,用人单位就必须发多一份工资给劳动者。

用人单位在与劳动者建立劳动关系的时候应当注意的是:一个月内必须与劳动者签订书面的劳动合同,也应该将该规定作为公司的入职程序编入公司的规章制度之中,以便工作人员在操作中不会忽视这样的问题。


主持人:劳动合同到期,如果任意一方不同意续签劳动合同的,则劳动合同到期终止;但若双方同意继续维持双方的劳动关系的,是不是也需要及时签订书面的劳动合同的。

吕家渊:很多用人单位在用工之时,由于各员工的入职时间不一致,每个员工的劳动合同到期时间也不一致,如果人事部门或者主管人事的人员稍微疏忽,很容易导致劳动合同到期后没有续签,但双方却一直维持着劳动关系,如果双方在此期间发生劳动争议的话,则用人单位将处于非常不利的局面,因此,对于在职员工的劳动合同管理,用人单位也应该设立专门的人员、建立相关的规章制度和程序,以确保劳动合同到期的员工,劳动合同能获得及时的续签,避免承担一些不必要的损失。


主持人:有人说,《劳动合同法》第十四条规定,没有签订劳动合同超过一年,就被视为签订了无固定期限劳动合同,那也就不需要再签订书面劳动合同了。这种说法是否正确?

吕家渊:首先,我们来分析一下,没有签订劳动合同的当年,从入职的次月开始,用人单位就需要支付二倍工资,直到双方劳动关系满一年。这时,如果劳动者要求用人单位支付该期间的双倍工资差额,用人单位将无法规避该期间的法律责任,必须支付双倍工资差额给劳动者。

其次,如果用人单位没有与劳动者签订无固定期限的书面劳动合同,而劳动者又要求了用人单位签订的,那么,根据《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位违反本法规定不予劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。用人单位将面临支付没有签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额,直到双方签订了书面劳动合同为止。

最后,《劳动合同法》明确了无固定期限劳动合同并不是”铁饭碗”、“终身制”,用人单位作为劳资双方强势的一方,不签订书面劳动合同,其实是一种对自己权利的放弃,书面的劳动合同,其中约定的各种内容,包括劳动者的岗位、薪酬等,都是可以证明双方权利义务一种重要证据,用人单位不签订劳动合同,发生劳动争议时,用人单位将会处于一种不利局面。为此,即使没有签订书面的劳动合同超过一年的,用人单位仍需要与劳动者补签一份书面的劳动合同,避免造成用人单位更大的损失。


主持人:有时候,我们会碰到一种情形,用人单位要求与劳动者签订劳动合同,但是,劳动者却一拖再拖,就是不愿意签订,如果遇到这种情况,我们应该怎么办?

吕家渊:首先,作为用人单位,我们应当尽量与劳动者沟通,向其宣传签订劳动合同是对劳动者本人最大的保障,争取劳动者的配合。

其次,《劳动合同法实施条例》规定:“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”该条款规定了如果经过企业书面通知以后,职工拒不签订劳动合同的,企业可以不向职工支付经济补偿,也不必支付双倍工资。

再次,深圳市的法律规定:如果用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者,其自身无过错的,用人单位无须支付两倍工资。那么,如果用人单位能够提出足够的证据证明没有签订劳动合同的原因完全在于劳动者,那双倍工资用人单位也是不需要支付的。

最后,劳动者不愿意签订书面劳动合同,有些是因为不想签订”卖身契”,有些却是恶意想通过这种手段获取不当得利的,面对这种情况的,其实作为用人单位,在劳动者入职未满一个月的时候,如果劳动者还不签订书面劳动合同的,用人单位应当及时辞退,避免为自身带来不必要的麻烦。


主持人:能不能给我们介绍一下劳动合同约定事项内容,我们都知道从劳动合同条款内容上,大致可以分为必备条款、约定条款或商定条款两大部分。能介绍一下哪些是必备条款,哪些是约定条款或商定条款。

吕家渊:必备条款是指根据《劳动合同法》第十七条规定劳动合同必须具有的条款内容,它包括(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险:(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

约定条款可以简单理解为除必备条款外劳动合同订立双方可以协商约定的其他事项.只要订立劳动合同的双方就某些内容协商一致,并约定于劳动合同之中就具有同必备条款一样的法律效力,合同订立双方必须严格履行。它包括:试用期的约定、保密事项的约定、培训、补充保险和福利待遇的约定、部分管理条款的约定等等。从劳动合同管理实践中,我们不难发现,劳动合同的约定条款是最容易被人所忽视的,而现实中,很多劳动争议也是由于没有约定条款或约定条款不完善导致的,可见,约定条款在劳动合同内容中的作用非常重要,而且,约定条款也是法律赋予用人单位在签订劳动合同的时候的一项重要的权利,体现了用人单位个性化的需求,可以根据用人单位的具体情况予以约定,以达到维护本单位合法利益、保障劳动关系正常存续的目的。


主持人:劳动合同的期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、完成一定工作任务的劳动合同三种。这三种劳动合同我们在签订的时候应该注意什么?

吕家渊:有固定期限劳动合同:指用人单位与劳动者订立的有一定工作期限的劳动合同,合同期届满之时,双方当事人的劳动法律关系即行终止。如果双方同意,可以续订劳动合同。主要适用于阶段性的劳动关系。

无固定期限劳动合同:指用人单位与劳动者订立没有期限的劳动合同,合同不会届满,只有一方提出解除劳动合同或者法定终止事由出现(如劳动者达到法定退休年龄、用人单位提前解散),劳动合同才会发生解除或终止。主要适用于技术性强、需要持续进行的工作岗位。主要适用人群为:1、用人单位与劳动者协商一致的;2、连续签订两次有期限劳动合同,且劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形的;3、连续在同一用人单位工作满lO年的:4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同并不等于“铁饭碗”,只要达到条件,一样是可以解除的。

以完成一定工作任务的劳动合同,它是指劳动者所负担的工作任务来确定合同期限的劳动合同,如以完成某科研项目、以及带有临时性、季节性的工作岗位等。合同存续期间,双方关系为劳动关系,劳动者属于用人单位的员工,受到用人单位的规章制度管理,享受公司规定的福利待遇及社会保险等。主要适用人群:1、劳动者所参与的工作任务属于短期的、一次性的,不具有重复性:2、其工作内容具有一定的独立性,或者是整体上的一部分,或者有阶段性、季节性、项目性,可适用于单项工作,可按项目承包的工作、因季节原因需临时用工的工作和其他双方约定以完成一定工作任务的工作。

用人单位应当根据本单位的需求,以及岗位的具体客观情况,来选择不同期限的劳动合同。


主持人:我们大家通常都知道在签订劳动合同时都有一定的试用期,给我们谈谈劳动合同试用期是如何约定的?

吕家渊:试用期是指用人单位与被录用人员之间相互考察的一段时限,它根据劳动合同期限的长短而有不同的时限规定。在《劳动合同法》实行前,滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍,包括什么样的劳动岗位需要约定试用期,约定多长的试用期,以什么作为参照设定试用期等,实践中比较混乱。用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位,也不管有没有必要约定试用期,一律约定试用期,只要期限不超过劳动法规定的六个月即可,用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同.其中半年为试用期:有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一,试用期到了,劳动合同也到期了:有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期,换一个岗位约定一次试用期。《劳动合同法》施行后,这种现象才得以稍微改变。而其中第十九条对试用期也进行明确的规定,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月:三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”因此,用人单位在与劳动者约定试用期时,需特别注意试用期的约定不要超过法律规定的期限。


主持人:如果说在法律规定的期限内,由于劳动者未达到用人单位的标准,试用期是否可以延长.只要不超过法定的最长期限即可?

吕家渊:我们是非常不建议用人单位如此操作,原因有二:1、法律已经规定了,同一劳动者和同一用人单位只能约定一次试用期,那么如果试用期延长是否属于第二次约定试用期这是存在争议的:2、延长试用期,也需要获得劳动者同意,用人单位单方延长试用期也是没有法律效力的。如果最终试用期延长是无效的,那双方约定的试用期一过,但劳动者仍不符合用人单位的录用条件的话,那用人单位要解除双方劳动关系的将需要支付一定的经济补偿,与其如此,不如一开始就确定好试用期,如果员工表现较好的,将其试用期提前结束更有助于用人单位的管理。


主持人:有些单位为防止劳动合同解除后劳动者会泄露其商业秘密,一般在签订劳动合同中对其保密事项进行约定。请谈谈劳动合同保密事项是如何约定的?

吕家渊:保密事项其实就是指用人单位的商业秘密。什么是商业秘密,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定:商业秘密是不为公众知悉,能给权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此,保密事项的约定,必须具有一定的范围,保密的事项必须是不为公众知悉、能为权利人带来利益、具有实用性的技术信息和经营信息,若范围过宽,事后又以此来认定劳动者泄密的话,将缺乏法律依据。

保密事项的内容要切合实际。如,用人单位根据实际情况,可以将本单位的某产品或工序的生产技巧、化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸以及本单位的货源情报、客户情况等一项或数项内容与劳动者进行约定,而不必照搬法律,笼统约定要保守用人单位商业秘密这样一句话。

再次,保密事项的条款要严密。约定保密条款是双方当事人履行的依据,严密完整的保密条款应当具备商业秘密的内容、期限、权利义务、违约责任、泄密赔偿办法等。至于约定的途径可以是在劳动合同书中直接约定,也可以另外签订保密协议,作为劳动合同附件。

最后,用人单位还需要支付劳动者一定的保密费用。保密费用的支付应当是非常明确的,在工资支付中能具体体现出来。

其实保密事项的约定,是为了劳动者保守用人单位的商业秘密,避免用人单位遭受他人因获得秘密造成侵权的一种管理方式。用人单位除了与劳动者约定保密协议外,还应当加强这方面的管理,向劳动者宣传保密的重要性,建立一套比较完善的保密管理制度,尽量将泄密漏洞和泄密的可能性消灭的萌芽状态。这才是最好的保护用人单位商业秘密的方法。


主持人:劳动合同虽然作为劳资双方经平等协商,达成一致意见后建立的,但是,劳动合同的内容也应当需要具备一定的适法性与妥当性,该劳动合同条款才能生效。那么,哪些条款会导致劳动合同内容的无效呢?

吕家渊:根据《劳动合同法》第二十六条规定,下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的:(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的:(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

其中第1项的规定(欺诈、胁迫、乘人之危)属于意思瑕疵的范畴,针对的是妨害意思表示形成自由的行为,是对意思表示形成过程的规制,而不涉及对意思表示(劳动合同内容)本身的评价。这项规定多数违反的均是劳动者,由于劳动者在入职时向用人单位隐瞒相关真实情况,如:使用虚假的身份证、毕业证等,使用人单位与其签订劳动合同,则会造成劳动合同无效,用人单位也可以据此要求与劳动者解除劳动关系而不需要承担任何的赔偿责任。

第2项主要讲的是用人单位规避自己的法定责任,排除劳动者的权利的,如某些用人单位约定:“三年不得结婚”的,如此明显属于排除劳动者的权利的条款是绝对被认定为无效的。

第3项系针对劳动合同内容违反强制性规定的情形,如不缴纳社会保险等。只要涉及以上三种情况的劳动合同内容条款,均是无效条款,将会导致整个劳动合同的无效或者部分无效。而无效的内容,将会对造成无效的一方产生一定的不利后果。如不缴纳社保,劳动者可以以此解除双方劳动合同,并要求用人单位补缴社保和支付解除劳动合同的经济补偿金。为此,用人单位将得不偿失,因此,用人单位在与劳动者约定劳动合同的时候,一定要注意以上三点,避免劳动合同无效的情形发生。


主持人:劳动合同签订后,如果劳动者和单位要终止劳动合同,什么情形下劳动合同才能终止?什么情况下劳动合同的终止会被认定为无效或者违法?

吕家渊:劳动合同的终止,是指劳动合同履行时达到以下的情形,就会发生终止:1、劳动合同期满的;2、劳动者达到开始依法享受基本养老保险待遇的;3、劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;4、用人单位被依法宣告破产的;5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;6、法律、行政法规规定的其他情形。

什么情况下劳动合同终止失效?

有下列情况下,劳动合同的终止会被认定为无效或者违法:

1、连续签订两次劳动合同后,劳动者提出续签无固定期限劳动合同的。

这是一个具有争议性的话题,可是我们仔细分析,就会发现,如果用人单位在第一次签订劳动合同到期后,续签劳动合同的,第二次劳动合同到期,用人单位是不具备终止劳动合同的权力的。

我们先看一下劳动合同法的原文,第十四条第二款规定:有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:该款第(三)规定:连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012年6月):“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”我们可以看出,其实广东地区的司法实践采用是第一种的观点,也就是说,用人单位在第二次劳动合同到期时,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位就必须与劳动者签订,而不能到期终止前一份劳动合同。如果用人单位强行终止,将会面临违法终止劳动合同而需要支付赔偿金(二倍经济补偿金)的法律后果。

2、具备《劳动合同法》第四十二条情形的,劳动合同应当顺延至该情形消失时终止。

《劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

那么《劳动合同法》第四十二条规定了哪些情形呢?

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(6 法律、行政法规规定的其他情形。

因此,如果员工具备以上情形的,劳动合同到期,是不能终止的,必须延续至以上情形消失之时。如患病或者非因工负伤的,则延续至医疗期满为止:如怀孕女工的,则延续至哺乳期结束为止。


主持人:最后请再给我们大家谈谈劳动者和单位在签订劳动合同时应注意哪些事项,可有效地预防、减少和防止劳动争议案件的发生。

吕家渊:由于各种人为的疏忽、签订劳动合同者的恶意甚至是各种客观情况均可能导致劳动合同在签订的时候会出现各种各样的风险,其中,人为疏忽导致劳动合同签订产生的风险比例最高,漏签或填写内容时的笔误均可能产生各种各样的风险,而这些风险在发生劳动争议的时候,由于目前《劳动合同法》等主流保障劳动者的权益较多,用人单位往往会处于非常不利的地位。为此,我们在劳动合同的签订之时,就必须采取一套比较严谨的操作流程去避免各种各样的失误,降低签订劳动合同时产生的风险。

用人单位与建立劳动关系的劳动者订立书面劳动合同时,应注意以下的几点:

(一)订立劳动合同应当遵循“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”的原则。

(二)签订劳动合同要及时。

1、合同先行:用人单位与劳动者建立劳动关系之时,最好就是先签订劳动合同,再办理入职手续,让劳动合同签订在前,合同期限开始时间在后。如此,可以避免在建立劳动关系后,由于事情繁杂,导致漏签或没签劳动合同的现象出现。

2、及时签订:如果用人单位因招用人员比较多,而且复杂,实在无法在建立劳动关系时签订劳动合同的,也应该在一个月内与劳动者签订书面劳动合同。或者直接让员工先签字,再盖章,这样有利于用人单位统一管理。

3、建立员工个人档案:每个员工均应当建立一个个人档案,用人单位应当安排人员负责管理,对于员工入职时的材料入档时应当进行复核,检查劳动合同是否已经签订,已签订的进行归档处理,未签订的应安排尽快签订。

4、尽早处理:对于个别不确定的员工,应予及时处理,在未满一个月仍不签订的,应当及时辞退,否则,超过一个月后.则需承担相关的法律责任。

(三)合同签订必须本人以正常笔迹书写签订,不得他人代签或以胡乱笔划或用签章代替。

实践中,有个别劳动者故意在签订劳动合同时不以自己平时的笔迹来签订劳动合同,更有甚者直接胡乱画几笔就作为签字,对用人单位来说,这都是非常有风险的行为,如果双方发生劳动争议之时,劳动者否认该签字时其本身所签,即使经笔迹鉴定,是很有可能鉴定出不是其本人所签的结果,则用人单位就必须承担未签订劳动合同的法律后果,这对用人单位来说是非常冤屈的,但是,责任却需要由用人单位来承担,因为这是属于用人单位管理应当注意的事项,而用人单位疏于管理,造成的苦果,当然只能打碎牙齿往肚子里咽了。

(四)试用期注意不要超过法定期限。

(五)工资约定不得低于本地区劳动行政部门公布的最低工资标准。

(六)不要在劳动合同里面约定违反法律法规或者强制性行政规定的事项,避免导致劳动合同无效或者部分无效。

通过有效劳动合同的签订、履行、解除,可促进企业内部管理的稳定,提高企业的经济效益。通过健全劳动合同制度,使劳动合同制度化、规范化,能有效地预防、减少和防止劳动争议案件的发生,一旦发生矛盾和纠纷,也能及时发现和采取有效的处理办法,从而使双方的矛盾和纠纷得以缓解和解决。

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